Direitos dos Empregados na Demissão Discriminatória

Em razão dos poderes potestativo e diretivo, é permitido ao empregador dirigir a empresa da maneira que melhor lhe convir, desde que respeitados os limites legais. Assim, pode contratar e demitir empregados de acordo com sua necessidade, sem ter que justificar o motivo, desde que tal demissão não ocorra por justa causa ou de forma discriminatória.

A dispensa por justa causa precisa estar embasada em uma das hipóteses do art. 482 da CLT, e a discriminatória é expressamente proibida pela Lei 9.029, de 13 de abril de 1995.

Mas o que vem a ser dispensa discriminatória?

Com base no art. 1º da Lei 9.029/95, pode-se dizer que dispensa discriminatória é qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de manutenção do contrato de emprego, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.

Em resumo, é considerada discriminatória a demissão que não seja baseada no desempenho do trabalhador no exercício de suas funções, como por exemplo, pelo fato de estar doente, de ser mãe, de ser negro(a), de ser homossexual, de ser politicamente de esquerda ou de direita, de ser adepto(a) da religião católica, evangélica, umbandista, kardecista, por ser jovem demais, velho(a) demais, por ser mulher, etc.

Apesar de muita tentativa de conscientização, e da existência de lei que proíbe a discriminação no ambiente de trabalho, tais práticas ainda são muito comuns, e são frequentemente discutidas no judiciário trabalhista. Veja alguns exemplos em que a justiça entendeu que a dispensa foi discriminatória:

• Demissão de empregado por ser portador do vírus HIV ou de doença grave que suscite estigma ou preconceito (Súmula 443 do TST).
• Demissão de Executivo pouco tempo após o diagnóstico de câncer na próstata, quando estava prestes a ser promovido a diretor (TST - E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245).
• Empregada demitida com câncer de mama ao término do contrato de experiência (TST - RR-1001862-38.2016.5.02.0069)
• Professora demitida por ser homossexual (TRT10 - Processo nº 0094885-44.2006.5.10.0017).
• Dispensa efetuada em razão do tempo de serviço do trabalhador, com base na norma interna da empresa (TRT17 - Processo 0082700-42.2011.5.17.0004).
• Empregado demitido por ter participado de uma comissão de trabalhadores que reivindicavam o pagamento do trabalho em feriados a base de 100%, concessão de folgas pelos domingos trabalhados, e outros direitos não observados pelo empregador (TRT1 - Processo: 010004394.2019.5.01.0043)

E o que deve fazer o empregado demitido de forma discriminatória?

De acordo com o art. 4º da Lei 9.029/95, além do direito a indenização por dano moral, o empregado ainda pode optar pelo retorno/reintegração ao emprego com o pagamento integral de todo o período em que esteve afastado, com juros e correção monetária, ou pelo recebimento em dobro da remuneração do período de afastamento, acrescida de juros e correção monetária, sem reintegração.

Assim, o empregado deverá, caso queira, entrar com uma ação trabalhista para reclamar seus direitos, com base no artigo 4º acima mencionado.

É importante esclarecer que os fatos alegados pelo empregado no processo constituem o seu direito, e, por essa razão, precisam ser provados por ele, como diz o art. 818, I, da CLT, sob pena de não o fazendo, o pedido de ser negado.

Nesse sentido já decidiu o TST:

No caso de demissão sem justa causa a presunção de legitimidade do ato milita em favor do empregador, cabendo à Reclamante comprovar que a dispensa ultrapassou os limites do poder potestativo do empregador. In casu, a Reclamante não logrou êxito em afastar a presunção de legitimidade do ato de sua demissão, razão pela qual o entendimento da Corte de origem ofendeu as regras de distribuição do ônus da prova, uma vez que atribuiu à reclamada o ônus de comprovar que a dispensa não foi discriminatória.

(TST - RR 352-55.2012.5.09.0003, publicado em 30/11/2018).

Dessa forma, muito importante arquivar emails, mensagens de whatsapp, intranet, inbox, bilhetes, etc, com mensagens discriminatórias, e se preocupar com as testemunhas que irão depor em juízo.

Escrito por Rodrigo Gomes da Silva. Formado pela PUC/GO. Pós-Graduado pela Faculdade IBMEC/SP. Advogado desde 2008.